28/10/2016

Een materiële vergissing in het Belgisch Staatsblad aangaande de volmacht om een overheidsopdracht te ondertekenen is niet dodelijk

Zo besliste de Raad van State in het arrest nr. 236.291 van 27 oktober 2016 dat bij uiterst dringende noodzakelijkheid werd uitgesproken.

Verzoekende partij, die de gunning van de overheidsopdracht had misgelopen, wierp op dat de benoeming van de volmachthouder was gebeurd door de algemene vergadering en niet door de raad van bestuur van de gekozen inschrijver.  Dit omdat de bij de offerte gevoegde publicatie in het Belgisch Staatsblad zulks stelde.  Er zou sprake zijn van een bevoegdheidsoverschrijding en dus van een onwettige volmacht.

De Raad bevestigt het strenge principe:

'Uit wat voorafgaat volgt dat de ondertekening van een offerte een substantiële formaliteit is, waarvan de niet-naleving de nietigheid van de offerte wegens substantiële onregelmatigheid tot gevolg heeft. Met het gebrek aan ondertekening moet de situatie worden gelijkgesteld waarbij zij die ondertekenen niet degenen zijn die daartoe bevoegdheid hebben krachtens dwingende regelgeving of eigen statutaire bepalingen van de inschrijver. Een offerte ingediend door een tijdelijke handelsvennootschap, zoals te dezen de offerte van de gekozen inschrijver, dient aldus te worden ondertekend door al de leden van die vennootschap behoudens volmacht en is anders nietig wegens substantiële onregelmatigheid'.

Vervolgens wordt de schorsingsvordering verworpen. De correcte beslissing van de raad van bestuur, niet de omstandigheid dat de publicatie in het Belgisch Staatsblad een vergissing bevatte, gaf voor de Raad van State de doorslag:

'Wel wekt het bij de offerte gevoegde voormelde "uittreksel uit de notulen van de Jaarvergadering van 4 maart 2011", dat duidelijk bedoeld is als bewijs van de bevoegdheid van Samuel Auquier om de offerte namens de nv Audebo te ondertekenen, de indruk dat die volmacht werd verleend door de algemene vergadering, en niet door de raad van bestuur. De door de tussenkomende partijen voorgelegde notulen van die algemene vergadering van 4 maart 2011, die begon om 19 uur, bevatten geen beslissing tot aanwijzing van bijzonder gevolmachtigden maar wel tot herbenoeming van de commissaris, eerste punt in die bekendmaking. Wel is de beslissing tot aanwijzing van bijzondere mandatarissen, tweede punt in die bekendmaking, opgenomen in de notulen van de raad van bestuur van 4 maart 2011, die begon om 19u30. Bijgevolg moet worden aangenomen dat het betrokken uittreksel, zoals bij de offerte gevoegd, per vergissing geen onderscheid maakt tussen de organen die deze beslissingen namen.

(...)

Reeds in het inleidend verzoekschrift in de toelichting bij het middel benadrukte de verzoekende partij dat een onregelmatige ondertekening van de offerte van THV ...niet kan worden rechtgezet door bijvoorbeeld post factum en buiten de indieningstermijn van de offertes alsnog een volmacht door de raad van bestuur van de nv A. toe te kennen aan S., ongeacht of dit een bekrachtiging inhoudt van eerder gestelde handelingen.

Overeenkomstig haar pleitnota betoogt zij ter terechtzitting dat met een document dat louter post factum wordt bijgebracht in de procedure voor de Raad van State, zoals stuk 4 van de stukkenbundel van de THV ..., dat een bewijs van machtiging van het bevoegde orgaan zou moeten inhouden, evenmin rekening mag worden gehouden. Zelfs indien stuk 4 was bijgebracht tijdens de gunningsprocedure, doch ná indiening van de offertes, is dit volgens de verzoekende partij manifest laattijdig en mag er geen rekening mee worden gehouden gezien geenszins met voldoende zekerheid aangetoond kan worden dat stuk 4 vaste datum heeft of authentiek is. Een bestuur mag er bijgevolg niet van uitgaan dat er een geldige volmacht van het bevoegde orgaan bestond vóór de indiening van de offerte. De Raad van State oordeelde in het arrest nv Tractebel Engineering, nr. 223.253 van 23 april 2013 dat "[s]pecifiek wat het bewijs van de volmacht betreft, [het] lijkt […] dat uit de artikelen 94 en 110, § 2, van het voormelde koninklijk besluit van 8 januari 1996, samen genomen, volgt dat het bestuur het recht heeft, zonder daartoe evenwel verplicht te zijn, een inschrijving als onregelmatig te weren, wanneer deze niet de stukken of inlichtingen bevat die moeten toelaten vast te stellen dat de ondertekenaar van de inschrijver de bevoegdheid heeft om de natuurlijke persoon of rechtspersoon namens welke hij optreedt, te verbinden". Hieruit volgt, volgens het arrest cvba Vooruit nr. 1, nr. 226.982 van 31 maart 2014, "dat het niet bij de offerte voegen van de reeds gegeven volmacht geen absolute nietigheid van de offerte meebrengt". Er blijkt niet prima facie waarom te dezen anders geoordeeld moet worden, in het kader van de hiervoor aangehaalde artikelen 82, § 3, en 95 van het koninklijk besluit Plaatsing. De voorliggende zaak lijkt eveneens te moeten worden onderscheiden van de zaak beslecht door het arrest bvba Office Depot International, nr. 229.829 van 16 januari 2015, en waarnaar de verzoekende partij in het verzoekschrift verwijst. In die zaak werd immers, in tegenstelling tot hetgeen in de voorliggende zaak gebeurde, blijkbaar pas na de opening van de offertes een bijzondere volmacht verstrekt aan de persoon die de offerte had ondertekend.

Te dezen blijkt niet dat pas na de opening van de offertes een bijzondere volmacht werd verleend aan S. om de offerte namens de nv A. te ondertekenen, maar is deze reeds op 4 maart 2011 verleend door de raad van bestuur. Het bestaan van deze beslissing van de raad van bestuur als collegiaal orgaan wordt te dezen bewezen door de aan de Raad van State door de tussenkomende partijen als stuk 4 voorgelegde notulen van de vergadering. De voormelde chronologie tussen de jaarvergadering van 4 maart 2011 om 19 u en de vergadering van de raad van bestuur van 4 maart 2011 om 19u30, waarop grotendeels dezelfde personen aanwezig waren, bevestigt ook de datum van dit stuk 4. Daarnaast werd een uittreksel uit de beslissing van de jaarvergadering van 4 maart 2011 met de volmacht, waarbij het uittreksel per vergissing stelt dat dit werd verleend door die vergadering, op 30 juni 2006 neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel te Gent en werd dit uittreksel bekendgemaakt in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 12 juli 2011.

De verzoekende partij betwist te dezen dit stuk niet van valsheid'.

Referentie: PUB506177

Meer tags?