09/09/2013

Raad van State verwerpt vermoeden van partijdigheid in hoofde van de ontwerper in een overheidsopdracht

Heel wat overheden worden de laatste tijd geconfronteerd met een procedurebereide aannemer die telkens opwerpt dat een architect niet onpartijdig en vertrouwelijk kan optreden in de gunningsfase (en in de uitvoeringsfase). Het heet dat van zodra er opmerkingen worden gemaakt aangaande het door de ontwerper opgemaakte bestek, deze laatste niet meer onpartijdig kan handelen.

De Raad van State repliceert in een arrest nr.224.389 van 23 juli 2013:

'In een eerste onderdeel stelt de verzoekende partij dat het vaststaat dat de aanbestedende overheid de inschrijvingen en dossiers die zijn neergelegd door de vier inschrijvende aannemers heeft toevertrouwd aan een derde, zijnde de ontwerper, die niet gebonden is door een wettelijk beroepsgeheim. 

De ontwerper heeft de inschrijvingen gezien, heeft er onbekende en oncontroleerbare handelingen mee gesteld, en had de vrijheid om deze informatie met eender wie te delen, wat niet verenigbaar is met de strenge eisen van vertrouwelijkheid van artikel 65/10 van de wet van 24 december 1993 die gelden voor inschrijvingen, minstens tot aan de gunningsbeslissing. Met een brief van 22 juni 2013 heeft de verzoekende partij aan de verwerende partij gevraagd de lijst te verkrijgen van iedere persoon die inzage heeft gekregen in de inschrijvingen tussen de neerlegging en het tijdstip van de beslissing tot gunning, dit om na te gaan of er al dan niet overleg is geweest met de leverancier M. Op 27 juni 2013 heeft de verwerende partij geantwoord dat deze lijst niet bestaat, maar dat het zou kunnen worden nagegaan in de openbaar gemaakte documenten. Dit ontwijkend antwoord biedt volgens de verzoekende partij geen voldoening omdat niet bekend is wie daadwerkelijk inzage heeft gekregen. 

In een tweede onderdeel betoogt de verzoekende partij dat de ontwerper ten volle aansprakelijk is voor alle fouten en nalatigheden die voorkomen in de stukken die hij heeft afgegeven ter uitvoering van zijn dienstenopdracht. De kosten die het gevolg zijn van deze fouten en nalatigheden, van inbreuken tegen de regels der kunst, dienen te worden afgehouden van het ereloon van de ontwerper. Het mag dan ook als evident worden beschouwd dat, van zodra de ontwerper wordt gewezen op door hem gemaakte fouten, het eigenbelang van de ontwerper niet meer samenvalt met het algemeen belang, gelet op het verschuldigd worden van een schadevergoeding. De ontwerper kon dan ook onmogelijk nog tussenkomen in het besluitvormingsproces, wat hij wel heeft gedaan. Ingevolge deze tussenkomst van de ontwerper dient de gunningsbeslissing nietig te worden verklaard. 

In het derde middelonderdeel voert de verzoekende partij aan dat het Hof van Justitie in zijn arrest C-599/10 heeft gesteld dat door wijziging van één inschrijving na het openen van de inschrijvingen, minstens de schijn is gewekt dat de aanbestedende overheid of de externe dienstverlener over deze wijziging heimelijk heeft onderhandeld ten nadele van andere gegadigden, en dat dit in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling. Gezien de dossiers de aanbestedende dienst hebben verlaten en niet meer onder controle stonden van de aanbestedende dienst, bestaat er te dezen geen enkele garantie dat geen tussenkomsten hebben plaatsgevonden om te komen tot de voor de verzoekende partij nadelige beslissing met betrekking tot de posten 316, 317 en 318. 

In een vierde onderdeel doet de verzoekende partij gelden dat de artikelen 110 tot en met 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 bepalen dat het de aanbestedende overheid is die het nazicht van de inschrijvingen verricht, dat het vertrouwensbeginsel een fundamenteel Uniebeginsel is, dat dit beginsel inhoudt dat de taken die de wetgever aan de overheid toewijst ook effectief door de overheid worden uitgevoerd en dat het te dezen volstrekt onbegrijpelijk is dat in strijd met het Unierecht en met het koninklijk besluit van 8 januari 1996 en tegen de bepalingen van het contract tussen de verwerende partij en de ontwerper in, aan laatstvermelde werd toegestaan om zelf zijn eigen fouten toe te wijzen aan anderen. 

Beoordeling 

Eerste onderdeel 

16. Artikel 65/10, § 2, van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten van aanneming voor werken, leveringen en diensten (hierna : wet van 24 december 1993) bepaalt : 

"De aanbestedende instantie en elke persoon die, in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van vertrouwelijke informatie over een opdracht of die hem, in het kader van het 
plaatsen en de uitvoering van de opdracht, door de kandidaten, inschrijvers, aannemers, leveranciers of dienstverleners werd verstrekt, mogen die informatie niet bekendmaken. Deze informatie heeft meer bepaald betrekking op de technische of commerciële geheimen en op de vertrouwelijke aspecten van de offertes. 
Zolang de aanbestedende instantie geen beslissing heeft genomen over, naargelang het geval, de selectie of kwalificatie van de kandidaten, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de opdracht, hebben de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de procedure, met name de aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en de interne documenten van de aanbestedende instantie". 
De aangehaalde bepaling richt zich niet enkel tot de aanbestedende instantie, maar ook op elke persoon, waaronder de aangestelde van die aanbestedende instantie, die, "in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten", kennis heeft van vertrouwelijke informatie. 

17. In het bestek wordt uitdrukkelijk bepaald dat de BVBA E.-Architecten is aangesteld door de verwerende partij als ontwerper, met een volledige opdracht voor ontwerp, studiecoördinatie, controle en toezicht op de werken. Hieruit volgt dan ook dat de ontwerper is gehouden aan de verplichting om bepaalde gegevens vertrouwelijk te behandelen, waardoor de grief dat de verwerende partij gegevens heeft overgemaakt aan een derde, die niet is gehouden door vertrouwelijkheid ex artikel 65/10, § 2, van de wet van 24 december 1993, niet kan worden bijgetreden. Met de enkele bewering dat onbekend is welke personen inzage hebben gekregen van de inschrijvingen, wordt overigens geen concreet element bijgebracht waaruit zou kunnen blijken dat de vertrouwelijkheid werd geschonden.

18. Wat betreft de ingeroepen schending van artikel 458 van het strafwetboek, komt het niet aan de Raad van State toe om te beoordelen of aan de voorwaarden voor de toepassing van deze strafbepaling is voldaan, vermits enkel de strafrechter hiervoor bevoegd is. 

Het eerste onderdeel is niet ernstig. 

Tweede onderdeel 

19. Naast de vaststelling dat de verzoekende partij zelfs niet het begin van bewijs levert van een vermeende fout door de ontwerper in de stukken afgegeven ter uitvoering van de dienstenopdracht, maakt zij ook niet duidelijk waarom het "als evident (mag) worden beschouwd dat van zodra er fouten aangewezen zijn in het dossier gemaakt door E.-Architecten, het eigenbelang van E.-Architecten niet meer samenvalt met het algemeen belang" en hierdoor de in het middel aangehaalde bepalingen en beginselen zouden zijn geschonden. Zelfs in geval van het bestaan van een dergelijke fout, toont de verzoekende partij op het eerste gezicht niet aan dat het voorstel van de ontwerper om de opdracht aan een bepaalde inschrijver te gunnen, zou zijn ingegeven door een persoonlijk belang. 

Het tweede middelonderdeel is evenmin ernstig.

Derde onderdeel 

20. In het arrest C-599/10 van 29 maart 2012, en meer bepaald in rechtsoverweging 37, waarnaar de verzoekende partij verwijst, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat "indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, dit een risico zou opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling". Te dezen is er evenwel geen sprake van een verzoek tot preciseringen door de verwerende partij aan de NV D., noch van een wijziging van een inschrijving na het openen van de inschrijvingen. De premisse waarop de grief steunt mist feitelijke grondslag, wat op zich volstaat om te besluiten dat het aangevoerde middelonderdeel de vereiste ernst ontbeert.

Vierde onderdeel 

21. Zoals reeds werd gesteld bij de beoordeling van het tweede middelonderdeel toont de verzoekende partij niet aan dat de ontwerper fouten heeft gemaakt, laat staan welke fouten. Voorts verbieden de artikelen 110 tot en met 115 van het koninklijk besluit van 8 januari 1996 op het eerste gezicht niet dat de aanbestedende overheid zich laat adviseren. Bovendien kan niet om de vaststelling heen dat in de voorliggende zaak de ontwerper enkel een voorstel heeft geformuleerd om de opdracht aan de NV D. te gunnen. De definitieve beslissing werd echter genomen door de verwerende partij, zijnde de bouwheer. 

Het middelonderdeel is niet ernstig'.
Tags