13/09/2013

De ontwerper-architect kan wel degelijk als leidend ambtenaar optreden

Kort geleden hebben we u in kennis gesteld van een arrest van de Raad van State nr. 224.389 van 23 juli 2013 waarbij de Raad van State tegenspreekt dat de aanstelling van een architect-ontwerper tijdens de gunningsfase (nazicht van de offerte) en de uitvoeringsfase (nazicht van de werken) het onpartijdigheidsbeginsel schendt en niet onderworpen zou zijn aan de verplichting tot vertrouwelijkheid.

Op 4 december 2012 heeft de gouverneur van de provincie Oost-Vlaanderen zich uitgesproken over de vraag of een ontwerper-architect al dan niet kan optreden als (externe) leidend ambtenaar.

De gouverneur oordeelde als volgt:

‘Het feit dat een derde leidend ambtenaar kan zijn in de uitvoeringsfase wordt expliciet voorzien in artikel 1 van de Algemene Aannemingsvoorwaarden van het KB van 26 september 1996.

Het is een belangrijk juridisch gegeven dat er tussen de ontwerper-architect en de gekozen aannemer (...) geen enkele contractuele of juridische band bestaat. Enerzijds is er een contract tussen het opdrachtgevend bestuur en de aannemer, anderzijds is er de overeenkomst tussen het opdrachtgevend bestuur en de ontwerper-architect.

Verder is er ook geen sprake van ondergeschiktheid tussen de aannemer en de architect.

Fundamenteel in het dossier in kwestie is hoever de taak van leiding en toezicht zich uitstrekt. Wanneer de aanbestedende overheid en de architect overeenkomen dat laatstgenoemde de rol van leidend ambtenaar opneemt is er sprake van een overheidsopdracht van diensten. Het bestuur geeft de architect een welomschreven opdracht die hij in persoonlijke naam uitvoert en waarvoor hij wordt betaald. Wanneer een architect bijgevolg toezicht en leiding geeft, de vorderingsstaten naziet, processen-verbaal van ingebrekestelling opmaakt, enz. dan voert hij enkel een opdracht uit die hem werd gegeven, hij verleent zijn technische bijstand en staat in voor een goede uitvoering.

Wat het stellen van rechtshandelingen betreft, vertegenwoordigt de architect zijn opdrachtgever niet en kan hij dus ook niet verbinden. Hij is hier dus niet de mandataris van de opdrachtgever, in casu de gemeente. Dit is logisch, de gemeente kan de haar wettelijk toegewezen bevoegdheden niet delegeren aan een privé-persoon. In voorliggend dossier wordt het toezicht niet uit handen gegeven, maar blijft het bij de gemeente.

Op financieel vlak zal het gemeentebestuur alleen kunnen worden verbonden door zijn wettelijke budgethouders en nooit door de leidend ambtenaar. Zo zullen de betalingsaanvragen ook steeds moeten worden gericht aan het bestuur, dat zal instaan voor de uitbetaling.

(…)

Ik concludeer dat het gemeentedecreet niet wordt geschonden door het loutere feit dat de aanbestedende overheid een beroep doet op een extern leidend ambtenaar. De klacht komt mij dan ook als ongegrond voor.’

Ref. : Pub503761

11/04/2013

Gemeente kan nu gemakkelijk zelf in rechte optreden

Tot voor kort bepaalde artikel 193 Gemeentedecreet:

'Het college van burgemeester en schepenen beslist tot het optreden in rechte namens de gemeente.

De gemeenteraad kan echter beslissen om deze bevoegdheid in de plaats van het college uit te oefenen. In de gevallen waarin een lid of meerdere leden van het college van burgemeester en schepenen betrokken zijn in de zaak, beslist de gemeenteraad.'

Artikel 20, § 3 van het decreet van 29 juni 2012 tot wijziging van het Gemeentedecreet bepaalt echter:

'Artikel 193 van hetzelfde decreet, gewijzigd bij het decreet van 4 maart 2008, wordt vervangen door wat volgt : « Art. 193. § 1. Het college van burgemeester en schepenen vertegenwoordigt de gemeente in gerechtelijke en buitengerechtelijke gevallen en beslist om op te treden in rechte namens de gemeente.

De gemeenteraad kan beslissen om deze bevoegdheden in de plaats van het college uit te oefenen. Wanneer een lid van het college zich bevindt in een situatie als beschreven in artikel 27, § 1, 1°, oefent de gemeenteraad deze bevoegdheden uit.
§ 2. Het college of, in voorkomend geval, de gemeenteraad kan hetzij een lid van het college, hetzij een personeelslid, hetzij een advocaat aanwijzen om namens de gemeente te verschijnen in rechte. '.'

Het Besluit van de Vlaamse Regering van 7 september 2012 (betreffende de inwerkingtreding van diverse bepalingen van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en van het decreet van 29 juni 2012 tot wijziging van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 en betreffende de uitvoering van artikel 308 van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005) bepaalde over de inwerkingtreding van het decreet van 29 juni 2012:

'Art. 2. Artikel 24 en 68 van het decreet van 29 juni 2012 tot wijziging van het Gemeentedecreet van 15 juli 2005 treden in werking op de dag van de bekendmaking van dit besluit in het Belgisch Staatsblad.

De volgende bepalingen van het voormelde decreet treden in werking op 1 januari 2013 :
(…)
5° artikel 19 tot en met 23'


Bijgevolg kan vanaf 1 januari 2013 een lid van het college of de gemeenteraad gemandateerd worden om voor dit orgaan – en dus ook de gemeente – te verschijnen in rechte. (Bemerk dat de Vlaamse Codex ten onrechte aangeeft dat het nieuwe artikel 193 nog niet in werking is getreden. O.m. Jura geeft dit wel correct aan.)

Koen Vanwinckelen ('Het Gemeentedecreet weerom aangepast: een overzicht van de wijzigingen ingevolge het decreet van 29 juni 2012, RW 2012-13, 1082-1096, randnummer 40) schrijft:

'Het Gemeentedecreet regelde niet uitdrukkelijk wie de gemeente vertegenwoordigt bij eventuele procesvoering. Derhalve kon de gemeente alleen in rechte verschijnen door het daartoe bevoegde orgaan, namelijk het college. Dit zou zelfs voltallig moeten optreden wegens het collegiaal karakter van dit orgaan. Uiteraard daargelaten de verschijning bij advocaat, rees dan ook de vraag of de gemeente geldig kon verschijnen bij wege van een lid van het college of een ambtenaar van de gemeente, die daartoe door het college een opdracht heedt ontvangen. Art. 20, § 3 Wijzigingsdecreet beantwoordt deze vraag en bepaalt uitdrukkelijk dat het college van burgemeester en schepenen of, in voorkomend geval, de gemeenteraad hetzij een lid van het college, hetzij een personeelslid, hetzij een advocaat kan aanwijzen om namens de gemeente in rechte te verschijnen.

Tevens wordt in het nieuwe art. 193 Gemeentedecreet bevestigd dat de bevoegdheden van het college en de gemeenteraad om de gemeente te vertegenwoordigen en in
rechte op te treden zowel in gerechtelijke als buitengerechtelijke gevallen gelden. Deze bevoegdheden zijn niet vatbaar voor delegatie (art. 43, § 2, 17° en art. 57, § 3, 9° Gemeentedecreet).'

Gepost door Dirk Van Heuven

Blog Lokale Besturen
Tags Decreet Lokaal Bestuur, Dirk Van Heuven, Lokale besturen, Vertegenwoordiging in rechte
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
08/03/2013

Mogelijkheid voor inwoners om in naam van de gemeente te procederen wordt beperkt

Het zogenaamde 'Wijzigingsdecreet' van 29 juni 2012 voerde verschillende aanpassingen door aan het Gemeentedecreet. Een daarvan houdt in dat de mogelijkheid voor de burger om in rechte op te treden namens de gemeente wordt ingeperkt.

Met ingang van 1 januari 2013 bepaalt artikel 194, lid 1 Gemeentedecreet:

"Als het college van burgemeester en schepenen of de gemeenteraad nalaten in rechte op te treden, en als gevolg van dit stilzitten het leefmilieu schade toegebracht wordt of een ernstige dreiging op schade aan het leefmilieu ontstaat, kunnen een of meer inwoners in rechte optreden namens de gemeente, mits zij onder zekerheidstelling aanbieden om persoonlijk de kosten van het geding te dragen en in te staan voor de veroordeling tot schadevergoeding of boete wegens tergend en roekeloos geding of hoger beroep die kan worden uitgesproken."

Het zogenaamde substitutierecht wordt met andere woorden beperkt tot procedures tot bescherming van het leefmilieu. Het instellen van een milieustakingsvordering namens de gemeente blijft dus mogelijk. Diverse andere vorderingen behoren echter tot het verleden. Zo was het tot de inwerkingtreding van de wijzigingsbepaling mogelijk dat een inwoner namens de gemeente klacht met burgerlijke partijstelling indiende tegen een schepen van de gemeente.

Het aangepaste artikel 194 verduidelijkt ook op welke wijze de inwoners de gemeente voorafgaandelijk in gebreke moeten stellen (lid 4):

"Op straffe van onontvankelijkheid kunnen personen vermeld in het eerste en tweede lid slechts namens de gemeente in rechte optreden indien zij de gedinginleidende akte aan het college van burgemeester en schepenen hebben betekend en, daaraan voorafgaand, het college van burgemeester en schepenen wegens het niet-optreden in gebreke hebben gesteld en na een termijn van tien dagen na de betekening van deze ingebrekestelling geen optreden in rechte vanwege het gemeentebestuur heeft plaatsgevonden. In geval van hoogdringendheid is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist."

Gepost door Jonas Riemslagh

Blog Lokale Besturen
Tags Decreet Lokaal Bestuur, Lokale besturen, Milieustaking, Optreden in rechte
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
14/11/2012

Omzendbrief over de start van de nieuwe lokale bestuursperiode

In het Belgisch Staatsblad van 14 november 2012 verscheen de Omzendbrief BB 2012/2. Deze omzendbrief licht de start van de lokale bestuursperiode 2013-2018 toe en behandelt onder meer de installatie van de gemeenteraad, de benoeming van de burgemeester en de verkiezing van de schepenen en de voorzitter van de gemeenteraad. De omzendbrief betreft zowel de gemeentebesturen als de OCMW-besturen, de districtsbesturen (stad Antwerpen) als de provinciebesturen.

Gepost door Jonas Riemslagh

Blog Lokale Besturen
Tags College van burgemeester en schepenen, Decreet Lokaal Bestuur, Districten, Gemeenterecht, Lokale besturen, OCMW, Provincie
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
14/08/2012

Foutieve oproeping voor hoorzitting maakt tuchtprocedure niet (per se) onregelmatig

De overheid die op grond van het Gemeentedecreet (of het Provinciedecreet of het OCMW-decreet) een tuchtsanctie of een preventieve schorsing wenst op te leggen moet het betrokken personeelslid in beginsel eerst horen. 

Hiertoe wordt het personeelslid, overeenkomstig artikel 5, § 2 van het zogenaamde Tuchtbesluit van 15 december 2006, "opgeroepen voor de hoorzitting bij de tuchtoverheid door overhandiging tegen ontvangstbewijs van de oproepingsbrief of per aangetekende brief (...)".

In arrest nr. 219.479 van 24 mei 2012 diende de Raad van State zich uit te spreken over de gevolgen wanneer het betrokken personeelslid niet werd opgeroepen bij aangetekende brief of bij afgifte tegen ontvangstbewijs. 

De Raad van State bevestigde de eerdere beslissing van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken dat de tuchtprocedure (of de procedure inzake de preventieve schorsing) niet noodzakelijkerwijs onregelmatig wordt in geval van een foutieve oproeping. 

Dit zou, volgens de Raad, maar anders kunnen zijn indien het betrokken personeelslid "betwist (...) de oproeping effectief te hebben ontvangen of  (...) tenminste (laat) verstaan welk nadeel hij ervan ondervonden heeft door van zijn oproeping slechts met een zending per taxipost op de hoogte te zijn gebracht". 

Dat een oproeping wordt overgemaakt op een wijze die minder garanties biedt inzake datum en ontvangstbewijs dan een aangetekende zending of een afgifte tegen ontvangstbewijs, behept de procedure bijgevolg niet automatisch met een onregelmatigheid. 

Gepost door Jonas Riemslagh

Blog Lokale Besturen
Tags Ambtenarenrecht, Decreet Lokaal Bestuur, Dirk Van Heuven, Lokale besturen, Tucht
Stel hier je vraag bij dit blogbericht
Tags